Biografias não autorizadas: colisão entre liberdade de expressão e proteção da privacidade à luz do direito ao esquecimento; controvérsias pós-decisão do Supremo Tribunal Federal

Abstract

O presente trabalho tem por objetivo investigar a colisão dos direitos fundamentais, notadamente liberdade de expressão e privacidade, na perspectiva das biografias não autorizadas, debatendo a atual controvérsia pós-decisão do Supremo Tribunal Federal, na Ação Direta de Inconstitucionalidade n° 4815-DF. A ideia é pesquisar as restrições e limites quanto ao exercício destes tão caros direitos à sociedade, cuja solução, quando colidentes, não passa pela interpretação pura e simples de normas-regras, mas antes reclama a interpretação de todo o sistema jurídico a partir de normas-princípios. Parte-se da premissa de que nenhum direito, por mais elementar e caro à sociedade que o seja, pode ser exercido de forma absoluta e de que todo direito fundamental, inclusive, o princípio ético-jurídico da dignidade da pessoa humana – vetor interpretativo de todo o sistema jurídico -, é realizável prima-facie, ou seja, parcialmente, podendo ser relativizado, quando em colisão com outros direitos fundamentais, diante de circunstâncias fáticas e normativas do caso concreto. Assim, em face desta premissa, são objeto de estudo, no capítulo 02, as teorias das restrições dos direitos fundamentais, sob as óticas do suporte fático, amplo e restrito, das restrições e do âmbito de proteção da norma. Fixadas as primeiras premissas, passa a pesquisa ao estudo do conteúdo essencial dos direitos fundamentais, com o objetivo de analisar se existe um núcleo duro, essencial, mínimo, intangível, um “limite imanente” dos direitos fundamentais e, em última análise, se existe também este mesmo núcleo intangível - “restrição das restrições” – quanto ao princípio ético-jurídico da dignidade da pessoa humana. Investiga-se se existe um mínimo essencial ou existencial que protege a privacidade e a liberdade de expressão quando ambos entram em rota de colisão. Para subsidiar esta construção interpretativa, debruça-se a pesquisa sobre o fenômeno da constitucionalização do direito e sua influência na eficácia horizontal dos direitos fundamentais, de modo a permitir, também, no avançar deste trabalho, conhecer as restrições ou limites de conteúdo passíveis de controle pelo Poder Judiciário em obras biográficas não autorizadas. Propõe-se a investigar o sopesamento ou ponderação como instrumento de solução da colisão de direitos fundamentais, analisando, criticamente, os contornos da chamada “lei de colisão”. No capítulo 03, passa-se a analisar um dos objetos centrais da pesquisa, a liberdade de informação em colisão com a esfera privada. Debruça-se sobre os contornos da liberdade de informação na atualidade, sob o tríplice viés do direito de informar, de se informar e de ser informado, na perspectiva individual e coletiva – transindividual-, como importante instrumento de autorrealização, de autodeterminação e de construção da memória coletiva. Assim, dentro da dimensão prima facie dos direitos fundamentais, investiga-se, em específico, a liberdades de manifestação de pensamento e de opinião, a liberdade de expressão de atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, a liberdade de informação jornalística ou de imprensa, o direito de sátira e o discurso do ódio (hate speech), sempre analisando relevantes julgados do Supremo Tribunal Federal sobre os temas. No capítulo 04, são realizados estudos sobre relevantes temas dos direitos da personalidade, no sentido de fixar as bases teóricas que permitirão ingressar na investigação da privacidade na atual sociedade da informação, da vigilância ou do registro, como já tem sido chamada, em especial sob a contemporânea perspectiva do exercício positivo da privacidade consistente no acesso e no controle de dados e de informações pessoais - control of information about oneself. A pesquisa avança e se ocupa em debater o direito ao esquecimento como um novo direito da personalidade, abordando, no direito interno e externo, referências sobre sua origem, seus fundamentos e sua relação com a era digital, sempre dentro da perspectiva da teoria geral dos direitos da personalidade. No capítulo 05, ingressa-se no estudo específico das biografias, no sentido de conhecer o gênero literário em si, detalhando a historiografia das autobiografias e das biografias, suas principais características, as escolas biográficas, antiga e moderna, a aproximação das esferas pública e privada e o dilema da verdade do conteúdo biográfico. Neste particular, são trazidos debates sobre a ausência de consentimento para publicação de obras biográfica, sobre os paradigmas interpretativos dos artigos 17, 20 e 21 do Código Civil sobre o tema, e os efeitos da decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n° 4815-DF. A pesquisa se debruça sobre controvérsias ainda existentes pós-julgamento da ADI n° 4815-DF pelo STF, em especial quanto à possibilidade, ainda existente, mas excepcional, de suspensão temporária, por decisão judicial preventiva provisória, da publicação e comercialização de obras biográficas quando constatada evidente violação à privacidade. E, sobretudo, quanto à possibilidade de o Poder Judiciário controlar, via de regra em tutela jurisdicional posterior, garantido o contraditório e a instrução processual, o conteúdo de obras biográficas, determinando medidas reparatórias pecuniárias e não pecuniárias – retificação, justificação ou, em última análise, supressão de trechos considerados manifestamente ofensivos, sem que isso configure censura privada. Para tanto, apresentamos nossa proposta de solução do problema, e, para tanto, utilizando-nos de expressão referida por Alexy, quando da aplicação da “lei de colisão”, sugerimos “precedências condicionadas” – situações fáticas e normativas do caso concreto -, que nortearão o legislador e o construtor da norma no caso concreto – julgador -, a colmatar as lacunas legislativas e a solucionar controvérsias individuais e coletivas quanto à colisão da liberdade de expressão e da proteção à privacidade, não apenas no âmbito de obras biográficas, mas antes em todo e qualquer veículo de comunicação social.